| 第38期 2010-08-15 |
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發 行 人：吳榮昌律師 民法債編-保證人責任、親屬編子女之稱姓、非婚子女之姓等部分條文業已增刪修正，並於
民法債編第二章保證節兩條文有所增刪，即刪除第746條第2款保證人得主張先訴抗辯權之規定，增訂第753條之1擔任法人之保證責任範圍。並修正親屬 編第三章父母子女，即修正第1059條子女之稱姓、及第1059條之1非婚子女之姓等條文，業於
一、債權人不能以債務人去向不明致求償困難為理由訴請保證人清債：
查民法債編第746條規定(已修正)：「有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：一、保證人拋棄前條之權利。二、主債務人受破產宣告。三、主債務人之財產不足清償其債務。」，明顯的將原民法第746條第2款規定：「--二、保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。」予刪除；換言之，若有上列各款情形之一者，保證人不得主張先訴抗辯權，亦即「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」(§民745)請參照；檢視過去實務上債權人經常持上列業已刪除之第二款規定即「保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。」為理由，訴請法院判決保證人須為其保證債務負清償責任，而審理法院係採嚴格之認定，致成立不易，惟債權人求償心急常因有其明文，而引據為理由訴請法院判決，滋生訟累且浪費司法資源，乃將之刪除之。
二、增訂任法人公司之董、監事職所為之保證責任僅止於任職期間為限：
實務上，法人即公司等向銀行借錢，銀行業者基於保障之考量，大多要求法人之董事、監事(監察人)或經理人擔任該債務保證人；惟多數董事、監事或經理人不知自身權益，致其離職後是否仍須就法人與銀行等(即債權人)間之新發生之債務負保證責任，迭起爭議而纏訟。惟查此等之保證契約既係保證人因職務而為之保證，於離職後仍須負保證責任，實屬不公；於修法時乃將民法第753條及第754條得主張免責及終止保證契約，及參考最高法院77年度台上字第367號判決與79年度台上字第1808號等判決意旨等，增訂民法第753之1條，明定「因擔任法人董事、監事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證債務。」，簡言之，明文使該種保證人僅就其於法人任職期間內，為該法人之債務擔任保證人者，負其保證責任為限。
三、子女已成年者有一次得變更為父姓或母姓毋須經父母之書面同意：
(一)查民法親屬編第1059條子女之稱姓規定業已多項修正如下：
父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓。未約定或約定不成者，於戶政事務所抽籤決定之。
子女經出生登記後，於未成年前，得由父母以書面約定變更為父姓或母姓。
子女已成年者，得變更為父姓或母姓。
前二項之變更，各以一次為限。
有下列各款情形之一，法院得依父母之一方或子女之請求，為子女之利益，宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：
1、父母離婚者。
2、父母之一方或雙方死亡者。
3、父母之一方或雙方生死不明滿三年者。
4、父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事者。
(二)本條文修正之重點：
1、於第1項：「父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓 或母姓。」之末，依
2、落實姓氏選擇為憲法所保障的基本人權，尊重成年人應有權利依據自我認同選擇從父姓或母姓。原條文第三項規定子女已成年者，變更姓氏需經由父母之書面同意，惟此不僅未顧及成年子女之自我認同，又易因父母任一方已死亡或失蹤等其他事因以致無法取得父母書面同意，爰刪除「經父母之書面同意」部分文字，以周延保護成年子女之權益。又為顧及交易安全和身分安定，成年子女如向戶政單位提出變更姓氏申請，仍以一次為限。
3、原第五項規定，需「有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響」為要件，始得聲請法院變更子女姓氏，惟所謂「不利之影響」於司法實務判斷上仍存困難，除家庭暴力與性侵害等重大傷害事件外，既往案例中，常因法官認定當事人之主張僅屬當事人主觀感受，判定不構成「不利之影響」，而駁回當事人之聲請，致使聲請人仍承受莫大社會壓力。又父母離婚、父母之一方死亡或失蹤，皆屬未能預測之重大事件，為顧及未成年子女之人格健全發展，有關需「有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響」的規定，修正為「為子女之利益」，以求更為周延保護未成年子女之最大利益。
4、但若父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事，如對子女加諸嚴重之家庭暴力、性侵害、其他各類形式之暴力行為，抑或有明顯持續之未盡撫養、教育等義務，則須聲請法院審酌裁定姓氏之變更。
四、非婚生子女經生父認領者仍享有與子女變更為父姓或母姓之權利：
(一)民法親屬編第1059條之1非婚生子女之姓規定業已修正如下：
非婚生子女從母姓。經生父認領者，適用前條第二項至第四項之規定。
非婚生子女經生父認領，而有下列各款情形之一，法院得依父母之一方或子女之請求，為子女之利益，宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：
1、父母之一方或雙方死亡者。
2、父母之一方或雙方生死不明滿三年者。
3、子女之姓氏與任權利義務行使或負擔之父或母不一致者。
4、父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事者。
(二)本條文修正之重點：
1、非婚生子女（專有名詞解釋如法律辭典附後)經生父認領後，可能從父姓或母姓，而原條文第二項第三款規定：「由生母任權利義務之行使或負擔」，作為聲請法院宣告變更子女姓氏之事由，惟查由生父任權利義務之行使或負擔時，卻不得以之作為聲請法院宣告變更姓氏之事由，有違男女平等原則；爰將之修正為「子女之姓氏與任權利義務行使或負擔之父或母不一致者」，以符男女平等之原則。
2、請求法院宣告變更非婚生子女姓氏，必須符合第二項規定各款情形之一，方得為之。如父母之一方對子女有性侵害或家暴等，對子女之身心發展及人格養成，均有不利影響，於此情形，該父母顯有未盡保護或教養或義務之情事，惟依原規定，上開情形並不得請求法院宣告變更姓氏，殊屬不足，爰參酌本法第1084條第2項規定「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。」之意旨，將原條文第二項第四款規定之「扶養義務」修正為「保護或教養義務」。又修正後之「顯有未盡保護或教養義務之情事」，旨在使法院審酌具體個案事實之情節輕重、期間長短等情形，以決定是否裁定變更姓氏，故亦包含原同項第四款規定之「曾有或現有未盡扶養義務」情形，併此敘明。
 § 法律辭典 §
【非婚生子女】 非婚生子女，顧名思義其生父生母間尚無婚姻關係存在時受胎而生之子女，惟查並無法令為其直接定義之，然按民法第1061條「稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女。」之反面解釋，謂由非婚姻關係受胎而生之子女，則稱非婚生子女。於出生登記時，戶政事務所則依戶籍法第49條第二項中段：「----非婚生子女，依母姓登記；---」，就實務上，非婚生子女之國民身分證及戶口名簿之父欄劃記雙橫線如「＝」外，其己身除生父對其之權利行使及義務負擔外與婚生子女皆同無別。
次查民法第1065條規定：「非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領。」，認領程序即由生父逕向戶政事務所添具書面申請即可；又民法第1064條規定：「非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女。」即俗稱「準正」，無須辦理認領程序，此與婚生子女並無二致。
又「非婚生子女認領之效力，溯及於出生時。但第三人已得之權利，不因此而受影響。」、「非婚生子女經認領者，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用第一千零五十五條、第一千零五十五條之一(子女監護)及第一千零五十五條之二(子女扶養費負擔)之規定。」、「生父認領非婚生子女後，不得撤銷其認領。但有事實足認其非生父者，不在此限。」，民法第1069條、第1069條之1、第1070條請參照。
另「非婚生子女或其生母，對於生父之認領，得否認之。」、「有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。前項認領之訴，於生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機關為之。」。民法第1066條、第1067條分別定有明文，此以保護非婚生子女之權益。
末查「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。前項否認之訴，夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後二年內為之。」、「從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，為受胎期間。能證明受胎回溯在前項第一百八十一日以內或第三百零二日以前者，以其期間為受胎期間。」，民法第1063條、第1062條之明文，併供參照。
法律專欄
土地供他人於土地上建築房屋，且按期支付租金，兩造間雖未訂任何契約，仍屬未定期限之租賃關係，有關彼等間之權利義務為何?
案例：
據當事人即繼承人詢稱：我們兄弟三人於三年前繼承先父所有不動產-建地一筆，於民國58年間仍是田地，時因先伯父住家需求，以其資力於該筆土地上興建土造(土角厝)房屋乙間，未辦保存登記。伯父於90年間辭世後，由其繼承人即堂兄弟兩家人分別續住，共同每年給付租金，兩造間未訂任何契約，亦無地上權之登記，堂兄弟二人曾就該屋向稅務機關登記為納稅義務人。最近已逾一年多未給付租金，我們兄弟三人期望能將該房屋拆除收回土地再利用，請問相關之權利義務為何?
解析：
一、本件租賃未訂契約但按期給付租金屬未定期限之租賃關係：
查本件租賃兩造間無地上權登記，亦未訂任何契約，承租人按期給付租金，得推定在有租賃關係存在，且屬未定期限之租賃關係。按「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。」，民法第450條第1、2項定有明文。按本件係屬租用基地建築房屋之法律關係，故終止契約之條件應優用土地法第103條之規定。
二、未定期限租賃欲收回土地須具備法定要件方可主張終止契約：
依土地法第103條規定：租用建築房屋之基地，非因下列情形之一，不得收回：
1、契約年限屆滿時。
2、承租人以基地供違反法令之使用時。
3、承租人轉租基地於他人時。
4、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。
5、承租人違反租賃契約時。
三、終止契約要件成就經合法催告不履行得終止契約及收回土地：
基於保護原則，租用建築房屋之基地，須上揭終止契約之條件成就時，出租人方可依法定程序進行催告主張終止契約，租賃契約既經終止後，承租人拒不搬遷則屬於無權占有；按民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」，可據以訴請拆屋還地收回土地。
四、終止未定期限之租賃關係必須依法定程序進行催告才生效力：
按「前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之。」民法第450條第3項定有明文。換言之，未定期限之租賃，須有法定終止契約條件成就時，例如土地法第103條之法定事由，出租人則須依前揭之法定程序進行催告才生終止租賃關係之效力。
法律專欄
凡於
案例：
據當事人詢稱：「我曾於民國九十六年三月間，與交往多年之女朋友辦理結婚，經由雙方媒人等人之協助下迎娶進門，且席開20桌酒席宴請親友完成婚禮，婚後出國渡蜜月。返國後未辦結婚登記。太太無故離家出走二年，現在已有女友論及婚嫁，請問我可以直接與女友辦理結婚登記嗎? 或應如何處理才能解套?
解析：
一、凡於
按「
二、符合儀式婚所規定之結婚形式要件者，其結婚具有法定效力：
次按當事人之陳稱其與太太之結婚具有公開之儀式即宴客，亦有雙方媒人等二人以上之協助迎娶，已符合上揭儀式婚主義所規定之結婚形式要件，故本件當事人與配偶間之婚姻是具結婚法定之效力，即便夫妻未為結婚登記，其結婚仍然有效。
三、儀式婚之結婚者在未為離婚登記前，再婚者構成重婚：
本件當事人具有儀式婚之結婚效力，在未與配偶辦理離婚登記前，若率爾逕與女友辦理結婚登記，除為民法第985條規定所不許外，亦有犯刑法第237條規定「重婚罪」之虞。
四、儀式婚之救濟則須先辦理結婚登記後，再辦理離婚之登記：
綜上所述，本件當事人與配偶間儀式婚之救濟，則須先辦結婚登記，再辦理離婚之登記。
五、得協議兩願為結婚及離婚登記，亦可訴請判決離婚以救濟之：
末據當事人供稱其配偶所在不明，似不可能經由當事人雙方協議向戶政機關為結婚及離婚之登記。則本案當事人尚可循由法律途徑訴請法院判准離婚以資救濟之，亦即援引民法第1052條之相關規定與事由，具狀訴請管轄法院判決請求准予與太太離婚，以資救濟。
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